על התאומים הלא-זהים "מפיץ" ו-"סוכן" וכמה יצורי-כלאיים / עו"ד יונתן אהרונסון

לא מעט אנשים העוסקים במסחר ושיווק – ואפילו בתי משפט - משתמשים במילים "מפיץ" ו"סוכן" כאילו היו מילים נרדפות, המתארות "גורם כלשהו העוסק במכירת מוצרים". זוהי טעות מהותית, הנובעת מהעובדה שבמקומות רבים בעולם (ישראל ואנגליה למשל) ביטויים אלה לא הוסדרו במשך שנים בחקיקה [ראו הערה *]

שגיאה זו עלולה לגרום לאי הבנות בין הצדדים להסכם, אבל חמור מכך - היא משקפת בדרך כלל את העובדה שלא התבצע ניתוח משפטי-כלכלי מסודר של הסיכונים והסיכויים, הנובעים משימוש בכל אחד משני ערוצי הפצה השונים.
 
אז לפני הכל - חשוב לעשות סדר בדברים:

•  "מפיץ" (Distributor) הוא צד לעסקת המכר: הרווח שלו בעסקה הוא ההפרש בין המחיר בו קנה את המוצרים ובין המחיר בו מכר אותם, בניכוי הוצאות.
  
•  "סוכן" (Agent) לעומת זאת אינו צד לעסקת המכר, אלא ידו הארוכה של אחד מהצדדים לעסקה (בדרך כלל המוכר). שכרו משולם על ידי צד לעסקה, בדרך כלל כעמלה על בסיס היקף העסקה, ובמידה והעסקה יצאה לפועל.

התוצאה היא שלמרות העובדה ששני ההסכמים עוסקים בשיווק וקידום מכירות של אותו מוצר, באותה טריטוריה, יחולו עליהם משטרים חוקיים שונים לחלוטין:

1. על האחד - הסכם הסוכנות (Agency Agreement) - יחולו דיני השליחות או דינים ספציפיים החלים על סוכנים, במידה וקיימים.
2. על השני - הסכם ההפצה (Distribution Agreement) יחול בעיקר משטר חוק החוזים הכללי, שחל על כל חוזה.

חברת "לי זה לא יקרה" והרפתקאותיה בעולם 
(כמה מהשלכות ההבחנה בין שני סוגי החוזים)
 
תשלום פיצויים לסוכן בסיום הסכם הוא נושא רגיש, אשר פעם אחר פעם מצליח להפתיע יצרנים ולחשוף אותם להוצאה גדולה ובלתי מתוכננת. אבל היצרנית ישראלית "לי זה לא יקרה בע"מ" למודת ניסיון ולא פריירית: היא דורשת שבהסכם עם הסוכן הגרמני שלה יוכנס סעיף הקובע, שחור על גבי לבן: 
 
"החברה לא תשלם לסוכן פיצויים כלשהם בתום ההסכם"
 
האם הסעיף יפטור את החברה מתשלום פיצויים לסוכן?
מסתבר שלא!
ב-1986 אימץ האיחוד האירופי דירקטיבה (Directive 86/653 on Self-Employed Commercial Agents –  "הדירקטיבה") אשר קובעת חובה של תשלום פיצויים (דמי פיתוח שוק) לסוכנים בלבד (אך לא למפיצים!) הפועלים בתחומי המדינות-החברות, בתום הסכם הסוכנות. 
בדומה לחוק פיצויי פיטורין הישראלי, חובת תשלום פיצויים זו הינה קוגנטית, דהיינו זכות שלא ניתן לפגוע בה, אפילו בהסכמת שני הצדדים.
 
התוצאה: להפתעת החברה, סעיף העדר-הפיצויים לסוכן בסיום ההסכם מתברר כחסר כל תוקף והחברה נאלצת לשלם פיצויים נאים לסוכן.
 
פיצויים אלה היו נחסכים, קרוב לוודאי, אם ההתקשרות היתה עם מפיץ, ולא סוכן.
 
חברת "לי זה לא יקרה שוב" והרפתקאותיה – הפעם בבריטניה 
החברה הישראלית מתייצבת למשא ומתן נוסף, הפעם עם סוכן בריטי, ובידה תרופת פלא חדשה: היא דורשת להחיל על ההסכם את הדין הישראלי בלבד - דין אשר נכון להיום לא קובע כל חובת תשלום פיצויים לסוכן.
 
ואכן ההסכם שנחתם עם הסוכן הבריטי כולל את הסעיף הבא:
 
"על הסכם זה יחול הדין הישראלי בלבד"
 
האם החלת דין זר על ההסכם תפטור את החברה מתשלום פיצויים לסוכן?
מסתבר שלא!
בשנת 2000 קבע בית הדין לצדק של האיחוד האירופי (הערכאה העליונה של האיחוד) כי בנסיבות שבהן הסוכן פעל במדינה-חברה, יש להחיל את הדירקטיבה, גם אם הצדדים סיכמו במפורש שעל ההסכם יחול דין אחר ואף אם אחד מהצדדים להסכם כלל אינו תושב המדינה-החברה (עניין אינגמר נ. איטון).
 
שוב, הפיצויים היו נחסכים, קרוב לוודאי, אם "לי זה לא יקרה בע"מ" היתה מתקשרת עם מפיץ ולא עם סוכן! [אך ראו הערה **] 
  
נקודה נוספת לתשומת הלב:
כותרת ההסכם ("הסכם הפצה", "הסכם סוכנות") כשלעצמה, אינה מבטיחה דבר, שכן מהות ההסכם היא הקובעת. במילים אחרות, אדם הפועל כידו הארוכה של המוכר ימשיך להיחשב כ"סוכן" לכל דבר ועניין, גם אם ההסכם עימו יכונה "הסכם הפצה" ואף אם יגדיר אותו בעקביות "המפיץ", ולהיפך. 
 
התמודדות עם יצורי כלאיים
כמו בעולם האמיתי, גם במציאות החוזית קיימים הרבה מאד יצורי כלאיים - יצורים שהם גם "סוכנים" וגם "מפיצים". חשוב מאד להכיר בהם ככאלה, על מנת להתמודד איתם כראוי: למשל הסכם שכותרתו "הסכם הפצה", יכול לקבוע שמעת-לעת "המפיץ" לא ירכוש סחורה מהיצרן אלא יקשר ישירות בין היצרן ובין הלקוח הסופי, כנגד תשלום עמלה (דהיינו יתפקד בנסיבות אלה כ"סוכן"). 
המשמעות תהיה שהמדובר על הסכם המורכב משני הסכמים שונים – "הסכם הפצה" ו"הסכם סוכנות", למרות שהם כלולים באותו מסמך. התוצאה - על חלק ה"סוכנות" שבהסכם יחולו דיני הסוכנות, לרבות הדירקטיבה, ואילו על חלק ה"הפצה" שבהסכם - יחולו דיני החוזים הכללים. 
 
מילת סיכום:
לפני תחילת עבודה על "הסכם הפצה" או "הסכם סוכנות" שאלו עצמכם:  

1. מהן הסיבות העומדות בבסיס החלטתנו לעבוד עם "סוכן" ולא עם "מפיץ", או להיפך? 
2. האם ביצענו ניתוח משפטי-כלכלי של הסיכונים והסיכויים המתייחסים לכל אחד מערוצי ההפצה האפשריים?
3. האם בדקנו אם ניתן להקטין סיכונים ולהגדיל סיכויים לגבי האפשרות שנבחרה?

הכותב, עו"ד יונתן אהרונסון, מתמחה בעסקאות בינלאומיות ומשפט מסחרי, בעל תואר שני במנהל עסקים ודובר אנגלית (שפת אם). בעבר כיהן כיועץ משפטי ומנהל המחלקה המשפטית של פלסאון תעשיות בע"מ וכיום בעל משרד עצמאי. 
מר אהרונסון הינו מרצה בקורס יבוא יצוא וסחר בינלאומי שמתקיים במכללה העסקית של לשכת המסחר ת"א.

-----------
הערות:
[*] בבריטניה מצב זה השתנה ב-1994 עם חקיקת "תקנות הסוכנים המסחריים 1993", שהטמיע את הוראות הדירקטיבה במדינה. בישראל עשוי מצב זה להשתנות, לאחר שביום 10.1.10 אישרה ועדת השרים לענייני חקיקה את "הצעת חוק זכויות הסוכן ומעמדו התשס"ט-2009" של חה"כ אלכס מילר וסטס מיסז'ניקוב, חוק אשר מטרתו המוצהרת היא לעגן בחקיקה את זכויותיהם ומעמדם של סוכנים בישראל.
[**] בכמה ממדינות האיחוד, כמו גרמניה, המגמה המסתמנת היא להחיל גם על מפיצים, בנסיבות מסוימות, את ההגנה שמעניקה הדירקטיבה לסוכנים.
[***] מאמר זה אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי, והוא עשוי לכלול טעויות קולמוס ואחרות. על מנת לקבל ייעוץ משפטי מלא מומלץ לפנות לעורך דין.