חוק הספאם- מורה נבוכים / עו"ד ענת פילצר סומך

חוק התקשורת (בזק ושידורים) תשמ"ב – 1982, או בשמו הרווח "חוק הספאם", נועד להתמודד עם תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת באמצעות רשתות תקשורת, אשר היקפה מצוי, בשנים האחרונות, בעלייה חדה. התפיסה העומדת בבסיס החוק הנה כי הפצה כזו הנה מטרד ציבורי כלל עולמי הראוי למיגור, משום שהיא מעוררת בעיות שונות דוגמת פגיעה בפרטיותו של המשתמש והטרדתו, אובדן זמן ומשאבים, חדירה למחשבים ללא היתר והפצת וירוסים

בעולם קיימים שני מודלים עיקריים להתמודדות עם תופעת הספאם: מודל ה- Opt-in, הקיים באיחוד האירופי, לפיו חל איסור על משלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם כן התקבלה מראש הסכמת הנמען לכך. לכלל זה נקבע חריג ולפיו במקרה של התקשרות קודמת בין ספק לצרכן, רשאי הספק לעשות שימוש בפרטי ההתקשרות של הצרכן, לשם משלוח הצעה לעניין מוצר או שירות דומה. בכל מקרה, ניתנת לנמען האפשרות להודיע לשולח, בכל שלב, כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור.      

מנגד, לפי מודל ה- Opt-out, הקיים בארה"ב, ניתן לשלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם כן הודיע הנמען כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור. לשם הגברת יעילותו של מודל זה, נקבע בארה"ב כי על הרשות המסדירה להקים "מרשם סירוב", שבו יוכל להירשם כל מי שאינו מעוניין לקבל הודעות, ובמקביל נקבע איסור על משלוח הודעות אל כל נמען שנרשם במרשם זה. בפועל, הקמתו של מרשם סירוב כזה טרם הושלמה בארה"ב.       

בישראל אומץ בחוק הספאם מודל ה- Opt-in הקיים באיחוד האירופי; המחוקק ראה בו מודל המספק מענה אפקטיבי לבעיית הספאם, וסבר שהוא משקף איזון ראוי בין ההגנה על פרטיות המשתמש ומניעת המטרד הכרוך בספאם, לבין שימוש מסחרי לגיטימי ברשתות תקשורת לצורך שיווק ישיר.     
ההוראה העיקרית המסדירה בישראל משלוח דברי פרסומת, קבועה בסעיף 30א לחוק הספאם ולפיה "לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת". זהו הכלל. 

לכלל קיים חריג, המאפשר שיגור דבר פרסומת גם בלא קבלת הסכמת הנמען, בהתקיים התנאים הבאים במצטבר: (1)          הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות (או במהלך משא ומתן לרכישה), והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו; (2) המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת, והנמען לא עשה כן; (3) דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות אשר במהלך רכישתם (או במהלך המשא ומתן לרכישתם) נמסרו פרטי הנמען.
 
החוק קובע כי הנמען רשאי בכל עת להודיע למפרסם על סירובו לקבל דבר פרסומת, וכן רשאי הוא לחזור בו מהסכמה לקבל דבר פרסומת, אם ניתנה. עוד נקבעה בחוק חובה על המפרסם לציין בדבר הפרסומת באופן בולט וברור את עצם היותו "דבר פרסומת"; את שמו של המפרסם, כתובתו, דרכי יצירת הקשר עמו ואת זכותו של הנמען לשלוח הודעת סירוב. 
 
על הפרה של הוראות סעיף 30 א לחוק הספאם הנזכרות לעיל יושתו קנסות הקבועים בחוק העונשין, התשל"ז- 1977; כן תיחשב ההפרה עוולה אזרחית שהוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחולו עליה, וקיימת אף אפשרות לבית המשפט לפסוק פיצויים לדוגמה (שאינם תלויים בנזק). כן נקבעה בחוק הוראה המטילה אחריות בגין הפרה של הוראה כאמור על נושא משרה בתאגיד. בנוסף, נקבע בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006, כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית נגד מפרסם בעילה לפי סעיף 30א האמור לחוק הספאם. 
 
מן המקובץ עולה כי הפרה של הוראה מהוראותיו של חוק הספאם טומנת בחובה חשיפה ניכרת לתאגיד ולמנהליו, וכי אימוץ והפנמה של הוראות החוק הנם הכרח מיידי; ועל כך נאמר "יפה שעה אחת קודם". 
 
*הכותבת הנה שותפה מייסדת של משרד פילצר-סומך, עו"ד והנה אחת מדוברות יום העיון האכיפה כבר כאן- האם אתה מוכן? אשר יתקיים במכללה העסקית של לשכת המסחר ת"א בתאריך 22.07.12